헌법재판소 간통죄폐지 위헌 판결 7대 2, 당연한 귀결 , 법원 모순 덫 걸렸던 오판 이유 -헌재 위헌

헌법 재판소 간통죄 7대 2위헌 판결(헌재 간통죄 위헌)

헌법재판소 간통죄 없어져야 할 황당 간통죄 사건, 법원 스스로 논리적 모순 덫 걸린 오판 이유

2015년 2월 26일 헌법재판소에서 간통죄 폐지에 대한 헌법소원 판결이 내려진다.

헌법재판소 간통죄에 대해서 널리알려진 건 옥소리의 간통과 간통죄 위헌 소송이다.

간통죄 폐지는 헌법 재판소의 헌법재판관들의 성향은 보수적인 사람이 절대 다수를 차지하고 있어서 어떠한 판결이 내려질 지 예단 하기는 어렵다

하지만, 이전 간통죄 폐지에서 5대4로 찬성이 많았지만, 헌재 편결은 9인 중 6인 이상이 위헌과 합헌을 결정한다. 그래서 아직도 시대적 유물인 간통죄는 존치되고 있다.

2015년 2월 16일 헌재(헌법재판소)있는 보수적인 사람조차도 위헌판결로 간통죄 폐지가 되었다.

아래글은 2007년 있었던 한심한 재판부의 간통죄 판결이다.

2007년 초기에 인구에 회자되던 "정자가 없으면 간통이 아니다"라는 기사가 올라오고 이슈화 되었던 적이 있다. 이에 관한 기사도 시간이 지나 인구에 회자되지 못하고 결과도 알려지지 않았다. 물론 내가 몰랐을 수도 있다. 당시 우토로나 아프카니스탄 피랍사건처럼 언제 그런 일이 있었냐는 듯이 논쟁이 되지 않는다.

최근 간통으로 의심되는 피의자가 "대법원에서 무죄로 확정 판결이 되었다."는 말을 관여한 변호사를 통해서 들었다.

가족해체를 막고 가족주의를 지키려는 충분한 이유가 있음에도 불구하고 국가가 개인의 극히 사적이고 자유영역인 성생활을 개입하고 통제한다는 것은 국가주의 발상이다.

그래서 최근의 추세는 간통죄를 폐지하려는 움직임이 여성계나 시민단체에서 이루어져 왔다. 또한 법조계에서 이 같은 움직임이 있고 실제로 판결에 반영되고 있는 추세이다.

남자는 바람을 피울 수 있고, 한번 정도 실수로 치부하거나, 한번의 바람은 훈장처럼 여기는 사회저변의 기류가 흐르고 있다. 또한, 남성이 바람을 피웠을 때 가정을 유지하는 책임에 있어서 남성이 분명한 귀책사유가 되나 오히려 "오죽하면 남편이 바람을 피웠겠느냐" 라고 하여 피해자인 여성이 가정의 파탄책임을 지게 되는 경우가 사회일반에서 비일비재하다.

사회의 저변에 흐르는 기류 속에 통념상 이혼녀와 간통 녀라는 타이틀이 가지는 압박감은 남성보다 치명적일 수 밖에 없다.

이런 기류는 성 관련 범죄에서도 여실히 들어난다. "여자가 오죽했으면 남자가 그랬겠느냐 행실을 바로 하지"라는 말로서 가해자가 피해자로 둔갑하고 피해자가 가해자가 되는 아이러니가 발생한다.

실제로 간통죄로 인해서 피해를 보는 측은 사회적이고 문화관습적으로 약자인 여성인 경우가 많다. 하지만 요즘은 꼭 그렇다고 할 수는 없다.

간통죄는 이혼을 전재로 하고 있고, 반의사 불벌죄로 직접적인 이해당사자(배우자)가 피의 배우자와 상간자들 모두를 처벌하기 위해서 고발하는 것이다.

간통죄를 이혼을 전재로 처벌을 원하게 하는 것은 법 정신으로는 과도한 간통죄의 남용을 막기 위한 것이지만 이를 이용하는 고발자의 다수는 남성이고 여성은 피의 대상으로 하고 있다. 반면에 사회적인 약자인 여성 측이 이혼을 전재로 고발하는 경우는 사회에 흐르는 기본적인 문화의식 때문에 극히 드문 것이 사실이다.

법 정신이 의도하지 않는 형태로 한쪽 일방이 법률을 이용하는 극히 불합리한 법이 간통죄라고 하겠다.

또한, 간통죄는 이혼 시에 부부의 충실의무를 지키지 않는 귀책사유가 되어 민사상 위자료청구소송에서 불리하게 작용한다.

이전에는 여성 측이 이혼을 당할 경우 빈손으로 쫓겨나는 일이 다반사였다.
귀책배우자를 처벌에서 제외하고 상간자(남/녀)만을 처벌을 원하는 경우도 있을 수 있으나 간통죄는 통정을 한 상간자들을 모두 처벌하는 상벌 죄에 해당한다. 그래서 한쪽 일방의 처벌만을 원할 수 없다. 또한, 피의 배우자를 용서한다면 상간자도 처벌할 수 없다. 이런 상벌죄 규정으로 인해서 더욱 피해 여성은 이혼을 전재하지 않는 이상은 남성배우자를 용서할 수 밖에 없다.

그래서 범죄의 성립요건을 강화하여 성교현장을 덥쳐 증거를 수집하여 고발하여야 하며, 또한, 간통죄를 이성간의 성기의 접촉(삽입)이 있음을 증명하여야 한다. 성기의 접촉을 반증하는 증거물로 성교 시 나오는 분비물과 상간자 중 여자 측의 질 내 남성의 정액의 유무로 판단을 한다. 또한 성교의 현장을 덮칠 때 법의 집행기관인 경찰을 대동하여 합법적인 증인으로 삼는 경우가 있다.

이러한 규정 역시 남성 측에 유리하게 작용하는 것 또한 사실이다.

간통죄의 법 적용규정 중
ㅁ 간통죄에서 피의자를 이성간의 성교로 규정한 것이다.
요즘 시대는 사회적으로 동성간의 성교도 인정되고 있고 법률적으로 동성간의 결혼을 인정하려는 추세에 있다.

ㅁ 성교의 성립 요건에서 이성간의 성기의 접촉(삽입)을 성교라고 규정하고 있다.
성교의 종류는 다양하다. (구강섹스, 항문섹스, 일반적인 섹스)

ㅁ 성교의 성립을 증명하는 증거물
성교의 완성을 사정으로 규정하고 있다.
섹스는 사정을 동반하지 않더라도 성립한다. 또한 일반적으로 알고 있는 전희(애무)도 섹스의 하나라고 성의학 쪽에서는 규정하고 있으며 애무만으로도 충분히 클라이막스에 도달할 수 있다고 하겠다.

ㅁ 사정을 하였더라도 정자가 없으면 무효다.

간통죄의 조항들은 남성편의주의이고 시대를 반영하지 못하고 있다. 그러므로 시대정신을 반영해서 폐지해야 마땅하나, 그렇지 않더라도 재개정해야 함이 마땅하다 하겠다. 시대를 반영하지 못하는 법률은 죽은 것이고 선의의 피해자만 양산하니 사문화 시켜야 한다.

남.여 평등의 시대적인 추세와 국가의 성 불간섭주의에 의해서 한쪽일방의 유리한 법률인 간통죄는 사라져야 함이 타당하다.

하지만 시대정신을 반영하는 간통죄의 불적용 추세 때문에 해당 법률이 엄연히 있는 관계로 고발이 들어오면, 경찰은 현장에 출동을 해야 하고, 검찰은 기소하고, 어쩔 수 없이 판사는 판결을 해야 하는 법 종사자들이 있는 것도 사실이다.

시대를 반영하더라도 합리적인 해석을 통해서 해야 한다. 그렇지 않으면 좋은 선례(판례)를 만들수 있는데 잘못하면 웃음거리가 되고 만다.

대표적인 판결 중 <정액이 나왔지만 정액 내 정자가 없으면 간통이 아니다>라는 판결이다.

서울 중앙지법 형사항소5부(김용섭 부장판사)는 "사정 후 체내에서 72시간이 지나 정액의 정자DNA가 완전히 분해된 경우나 정관 수술을 받은 자의 정액인 경우, 무정자증인 사람의 정액인 경우 등에는 정액 양성반응이 나타나더라도 정액의 남성 유전자형이 검출되지 않을 수 있다"며 " B씨가 정관 수술을 받은 적도 없고 무정자증도 아니었던 점에 비춰보면 AㆍB씨가 현행범 체포될 당시 성교했다고 단정지을 수 없다"고 밝혔다.

재판부는 "검출된 정액이 B씨의 정액이라고 하더라도 (체포되기) 72시간 전에 피고인들이 성교하면서 잔류하게 된 정액일 가능성도 배제할 수 없어서 피고인들이 해당 일시와 장소에서 성교했다는 범죄의 증명이 없다"고 덧붙였다. (서울=연합뉴스)

전반부는 후반부 판결을 하기 위한 도입부이다.
전반부의 논리는

사정 후 체내에서 72시간이 지나 정액의 정자DNA가 완전히 분해된 경우나 정관 수술을 받은 자의 정액인 경우, 무정자증인 사람의 정액인 경우 등에는 정액 양성반응이 나타나더라도 정액의 남성 유전자형이 검출되지 않을 수 있다
라고 하고 있다.

재판부는
가) 성교의 기준을 사정으로 보고 있다는 것이다.
ㅁ 사정을 하지 않으면 성교가 아니다 고로 간통이 아니다.

나) 사정후 정액내에 정자는 72시간이 지나면 정자 DNA가 분해된다. 그런데 정액은 발견되었지만 정자가 발견되지 않았기 때문에 간통이 아니다.

ㅁ 정액은 사정을 동반하는 물질이 아니고 일반적으로 삽입운동을 하거나 할때 일반적으로 분비물로 생성되는 물질이다 (쿠퍼액)
쿠퍼액(정액)이 나오지만 정자도 동반하는 수가 있다. (꼭 정자가 있어야 한다는 것이 아니다), 극히 소량의 정자가 포함되어 있어 정자내 DNA가 발견되지 않을 수 있다(과학의 한계)

오랜 시간 성교를 하지 않았거나 임의적으로 정자를 배출하지 않을 시 삽입운동이나 사정을 하지 않더라도 정액내의 쿠퍼액에는 정자가 다수 발견될 수 있다.
그래서 오줌을 눌 때 오줌 속에 정자가 발견된다. 성교 시 삽입하여 사정을 하지 않았는데 임신하는 경우가 발견된다. (그러니 배우자나 섹스 상대자의 불륜을 의심하면 안 된다)

정액 내 정자가 나올 수도 있는 것이지 꼭 나온다는 것이 아니다. 설령 나온다고 해도 소량이기 때문에 발견하기 힘들다. 참는 자에 복이 있는 것처럼 방출하지 않으면 우물이 넘치듯이 자연적으로 오줌과 함께 흘러나온다. 많이 나오는 이는 잘못하면 의도하지 않게 파트너를 임신 시킬 수 있다. 그러니 조심하라.

다) B씨가 정관 수술을 받은 적도 없고 무정자증도 아니었던 점에 비춰보면 AㆍB씨가 현행범 체포될 당시 성교했다고 단정지을 수 없다"고 밝혔다.

ㅁ 상간자는 무정자증도 아니고 정관수술도 받은 적이 없기 때문에 정액 내 정자가 있어야 하는데 정액만 발견되고 정자가 없음으로 간통이 아니다. 또한 상간자의 유전자(정자)정보가 없으므로 상간자일 가능성은 있어도 확정할 수 없다.

극히 정상적인 사람이기 때문에 사정을 하였다면 당연히 정자가 나온다고 이야기를 하고 있다. 위에 사정을 하지 않더라도 삽입운동만으로도 정액은 발견된다 하였다. 만약, 재판부의 판단에 사정만이 정자가 발견된다는 인식을 가지고 있다면 상간자가 사정을 하지 않았는데도 불구하고 간통의 당사자인 상간자가 되어야 한다.

재판부의 판단은 가)처럼 성교의 완성을 삽입이 아닌 사정을 기준으로 하고 간통의 증거라고 하고 있기 때문이다. 이는 논리적으로 합리적이지 않다. 만약, 재판부의 판단을 근거로 간통을 하였다고 한다면 상간자는 억울할 수도 있다.

물론, 남성 측의 정자(DNA)가 검출이 되지 않았다. 그러므로 체포 당시 성교를 했다고 볼 수는 없다. 단, 여성 측은 성교를 하였다는 것을 질 내 정액으로 알 수 있다.

라) 재판부는 "검출된 정액이 B씨의 정액이라고 하더라도 (체포되기) 72시간 전에 피고인들이 성교하면서 잔류하게 된 정액일 가능성도 배제할 수 없어서 피고인들이 해당 일시와 장소에서 성교했다는 범죄의 증명이 없다"고 덧붙였다.

재판부의 최종결론(피의자 A녀와 B남)이 간통이 아니다는 결론을 내기 위해서 위의 여러 가지 논증과 증거들을 들었다.
하지만 재판부는 결론부를 보면 이미 <간통이 아니다>라는 결론을 내고 판결을 하였음을 알 수 있다. 단지 위의 변설들은 <간통죄>를 줄 수 없다는 포장에 불과하다.

검출된 정액이 B씨의 것이라도 72시간 전에 성교를 하면서 잔류하게 된 것이라고 전재를 하였다,
정자는 72시간의 생존기간이 있지만 정액의 유효기간에 대한 명확한 설명이 부족하다. 예를 들어 정자는 개인차는 있지만 72시간이 지나면 소멸된다.

하지만 질 내에서 정액의 유효기간 명시를 하지 않았다. 정액과 정자는 엄연히 다르기도 하지만 실제 증거품은 정액이기 때문이다. 그렇다면 정액의 유효기간도 판시하여야 합리적이다.

재판부의 하일라이트는 <체포되기 전에 성교를 하였던 말던 해당 일시와 장소에 성교했다는 범죄의 증명이 없다>라고 결론을 내리고 현행범이 아니기 때문에 간통죄는 아니다라고 하고 있기 때문이다.

만약, 재판부가 여성의 질 내에 남성 측의 정자가 검출이 되었더라도 경찰이 현장을 덮치기 전(해당 일시와 장소)에 성교를 하였다고 할 수 있고 간통죄에 해당하지 않는다고 할 수 있다.

이런 논리를 펴면 된다. 설령 여성 질 내 정액 내에서 상간자의 정자 DNA가 발견되었지만 정자 DNA는 사정 후 72시간의 생존기간이 있기 때문에 해당 일시와 장소에서 성교를 했다고 볼 수 없다. 최대 3일 전부터 또는 현장을 덥치기 전 5시간 전에 또는 극단적으로 현장에 들어가기 전에 성교를 하였을 개연성도 있기 때문이다. 또한, 삽입을 하였지만, 사정을 하지 않더라도 정액 내에는 정자가 포함될 수 있고, 남아 있는 정자의 수가 적은 것으로 보아 사정에서 나왔다고 불 수 없다. 그러므로 현행범으로서 간통은 아니다.

한마디로 재판부의 판결은 간통법의 엄격한 적용이나 부적용의 시대정신을 반영하고 싶은 욕망이 있었더라도 간통죄가 아님을 논리적인 논거가 시대상황과 정황 증거를 뒤집지는 못한다. 결론을 내놓고 하는 판결이 얼마나 웃기는 결론에 도달하는지 알 수 있는 있다.

재판부는 모든 피의자는 무죄추정의 원칙을 간통죄의 폐지나 과도한 사용을 방지하는 목적으로 너무나도 과하게 활용하고 있다고 본다.

설령 간통죄의 적용에 있어서 부적용 할 려는 의지가 있는 선의의 판결이라도.. 웃기는 판결인 것은 마찬가지이다.

어찌되었던 간통자의 귀책사유에 상관없이 간통죄로 부인과 상간 남을 고발한 남자는 자신이 얻고자 한 소정의 결과를 획득했다고 볼 수 있다.

이미 판결문에서도 명시하고 있는 것 처럼 배우자인 부인의 질 속에는 자신이 아닌 타인의 정액이 있다고 재판부가 인정 하였음으로 부부의 결혼의 성실의무 중 귀책사유는 부인이 될 수 밖에 없다. 이번 판결로 민사상 위자료청구소송에서 불이익을 감수 해야 한다. 물론, 그전에 남편 측의 귀책사유가 어느 정도 인지는 이번 판결로 알 수는 없다. 또한, 상간자로 의심되는 자도 민사상으론 부부의 결혼생활을 파탄에 이르게 한 책임을 피하기는 어려울 것 같다.

위에서도 언급 했듯히 간통죄는 폐지되어야 마땅한 악법이고 악용될 소지가 있음을 웃기는 판결로서도 또다시 확인이 되었다고 할 수 있다.